איך יכול בג"ץ לבטל את חוק הגיוס, שעבר בכנסת?

כמה טרחות טרחו חברי הכנסת החרדים כדי לבטל את חוק הגיוס שעבר בכנסת הקודמת. כמה צפרדעים קואליציוניים הם בלעו, העיקר שיעבור כבר החוק. כמה שיחות הבהרה נישאו בתקשורת ועל דוכן המליאה כדי להבהיר שמדובר בחוק הוגן וטוב. כמה מסעות תעמולה פנים-מגזריים התקיימו כדי להסביר שסוף-סוף נמצא חוק שאפשר לעבוד איתו בלי שיסכן את עולם התורה.

וכל זה – לשווא. בשבוע שעבר ישב בג"ץ בהרכב מורחב ופסל את החוק. "השופטים באו בלילה אחד ובזבנג ביטלו עבודה של שנתיים", אמר שר הבריאות ליצמן בתיאור שאין מוצדק ממנו. השופטים מצידם יאמרו שבדיוק כדי לפרק עבודה כזו הם מונו לתפקידיהם. הנשיאה מרים נאור, שכתבה את חוות הדעת המרכזית, קבעה כי חוק הגיוס החדש פוגע בשוויון באופן שמפר את חוק יסוד כבוד האדם. "ההסדר לוקה בחלק ניכר מהפגמים האינהרנטיים שמהם סבל הסדר הגיוס הקודם, שהובילו לקביעה כי הוא אינו חוקתי". מה מפריע לנשיאה? בין השאר העובדה שבשש השנים הראשונות להפעלת החוק אין סנקציות על הבלתי-מתגייסים, וגם לאחר מכן – ההחלטה אם להטיל סנקציות כלשהן נמצאת בידיו של שר הביטחון.

(צילום: פלאש 90)

לביקורת החריפה הצטרפו גם שאר השופטים, במיוחד אליקים רובינשטיין הפורש שכתב פסק דין פיוטי ומעוטר בשפע של ציטוטים מהמקורות על מנת להוכיח שהוא יודע טוב יותר מהרבנים למי שמורה הזכות לשקוד על תלמודו בלי הפרעה ולמי לא. "ייאוש!" קונן רובינשטיין. "עניין השירות בצה"ל, המצפון והמוסר, וההגינות כלפי כולנו, מה יהא עליהם?" רק נועם סולברג, צדיק יחיד בסדום, ניסה להתריע בחוות דעתו על חוסר התוחלת בניסיון להוציא את דבר המשפט מבג"ץ בירושלים על מנת לחולל שינוי חברתי מרחיק לכת.

ההחלטה הביאה בעקבותיה, כמובן, את התגובות הצפויות. העותרים ותומכיהם חגגו, (הי, יאיר לפיד! נזכור אותך בפעם הבאה שתבוא לספר לנו על היופי שאתה מוצא ביהדות) המפלגות החרדיות כמעט ויצאו מדעתן מרוב זעם, והפרשנים שמאמינים שניתנה להם נבואה ניסו לשרטט תרחישים שונים העלולים לצאת אל הפועל כעת, כשבג"ץ אמר את דברו. אבל בקרב רוב המאזינים לחדשות בישראל נרשמה תמיהה שאינה נוגעת לעצם הנושא. הכנסת חוקקה חוק שעבר לפי כל הכללים והנהלים. חוק אשר, כפי שציין ליצמן, הושקעה בו עבודה של שנתיים. איך יתכן שיכולים לשבת תשעת שופטי בג"ץ, שאף אחד מאיתנו לא הצביע עבורם, ולבטל את החוק שהסכימו עלי נציגי הציבור, שדווקא כן נבחרו על ידי הציבור?

התשובה הקצרה לכך היא בת שתי מילים: אקטיביזם שיפוטי.

זוכרים את ההפגנה הגדולה של שנת 1999, אז התקבצו מאות אלפי חרדים לירושלים ומחו על האופן בו בג"ץ שוחק את הסטאטוס קוו? מעניין לראות מה היו הנושאים ששברו את גב הגמל ויצרו את התנאים להפגנה התקדימית הזו. נושא אחד היה החלטת בג"ץ שיש לצרף למועצות הדתיות גם רפורמים וקונסרבטיביים, נושא שני היה הגבלת סמכויותיהם של בתי הדין הרבניים, ואילו הנושא השלישי היה...החלטת בג"ץ כי הפטור מגיוס לבחורי ישיבות איננו חוקי וכי הכנסת צריכה להסדיר את העניין בחוק. התוצאה: חוק טל. תגובת בג"ץ: ביטול חוק טל. התוצאה: חוק הגיוס החדש. תגובת בג"ץ: ביטול החוק החדש. מעניין איך יראה החוק החדש שישוגר במשחק הפינג פונג הזה, וכמה זמן ייקח לבג"ץ לבטל גם אותו.

(צילום: פלאש 90)

האקטיביזם השיפוטי שתסכל אז את באי ההפגה – ומתסכל עד היום חלקים נרחבים בציבור הישראלי – הוא שחקן חדש יחסית בזירה הישראלית. עד אמצע שנות השמונים בית המשפט העליון הישראלי היה שחקן פסיבי למדי שהסתפק בבדיקה האם לגוף מסוים היתה הסמכות הרשמית להחליט בתחום בו החליט. הרעיון לבטל ממש חוק שחקקה הכנסת היה נראה הזוי לשופטי בג"ץ דאז. אבל מאז זרמו הרבה מים בברזים של המבנה ההדור ברחוב שערי משפט, ושופטי בג"ץ החלו מתערבים באופן פעיל יותר ויותר בחקיקה של מדינת ישראל. כדי להגדיל את תחום ההשפעה שלו, בג"ץ משתמש בשורה של כלים משפטיים, כולל הרחבת 'זכות העמידה' (מי רשאי לעתור לבג"ץ) באופן שתכלול גם אנשים וגופים שאינם מעורבים ישירות בנושא על הפרק, הנמכת חומת 'אי שפיטות' (מה אינו שפיט בבג"ץ) כך שגם נושאי מדיניות וביטחון יוכלו להיות מוחלטים על ידי חבר השופטים, שימוש בעילות כמו 'חוסר סבירות' או 'חוסר מידתיות' כדי לפסול אמצעים שונים שנקט השלטון, וכן הלאה.

הגישה הזו – האקטיביזם השיפוטי – גרמה לכך שקבוצות אידיאולוגיות קטנות יחסית במשקלן בחברה הישראלית החלו לעתור לשערי בג"ץ לעיתים קרובות, מצפים למצוא שם סעד משפטי שיעקוף את ההתנהגות הציבורית לרעיונות שלהם. פעם אחר פעם, בג"ץ מוכיח את עצמו כמנותק מהלוך הרוח הציבורי – מנותק במכוון. סוגיית הגיוס היא אולי שנויה במחלוקת בציבור הישראלי, אבל אין חולק על כך שרוב הישראלים רוצים לראות את המסתננים מאפריקה מגורשים מכאן לארץ בה לא נשקפת להם סכנה. זה לא הפריע לשופטי בג"ץ להפקיע לפני שבועיים מהמדינה את הזכות לגרש את המסתננים הללו.

לאקטיביזם השיפוטי יש מתנגדים רבים, אבל עד עתה כשלו כל המאמצים לרסן אותו. שר המשפטים לשעבר דניאל פרידמן היה אויב מר של בג"ץ במתכונתו הנוכחית וניסה לקשור את ידיו – אבל נכשל בניסיונות לעגן קשירה כזו בחקיקה. בכנסת הקודמת ובזו הנוכחית נעשים מאמצים לחוקק 'חוק עוקף בג"ץ', חוק שיעבור ברוב מיוחד ויאפשר לחוקק שוב חוקים שבג"ץ ביטל, אבל לעת עתה מתנגדת מפלגתו של משה כחלון, 'כולנו', להעברת החוק הזה, ובלעדיה לא צפוי לו רוב.

המאבק באקטיביזם השיפוטי, אגב, איננו עניין ישראלי בלבד. גם בארצות הברית מככב בית המשפט העליון לעיתים קרובות בכותרות. אמנם לישראל אין חוקה ולארצות הברית יש, אבל מי שחושב שחוקה כתובה פותרת מחלוקות עם שופטים צריך רק להביט על מה שקורא בארצות הברית: שם מתחלקים השופטים בין השמרנים (אלה שסבורים שיש לפרש את החוקה בדיוק לפי כוונות כותביה אז) לבין הליברלים (אלה שסבורים שהחוקה היא מסמך 'חי ונושם' ויש לפרש אותו בהתאם לרוח הזמן). בנקודה אחת מצבם של האמריקאים טוב יותר: שם, לפחות, ממונים השופטים על ידי הסנאט. בנקודה אחרת מצבם יותר גרוע: שופט עליון אמריקאי לא פורש בגיל שבעים כמו בישראל. הוא מכהן בתפקידו כל עוד מתחשק לו – או עד שילך לעולמו.