בג"ץ: המדינה רשאית להחזיק בגופות מחבלים לצורכי משא ומתן

בג"ץ החליט היום (שני), בהרכב מורחב של שבעה שופטים, כי המדינה רשאית להחזיק בגופות מחבלים, לצורך שימוש בהן כקלפי מיקוח במשא ומתן עתידי עם ארגוני טרור על עסקת חילופי שבויים. מדובר בהחלטה מנוגדת להחלטה שהתקבלה בדיון קודם בסוגיה בסוף 2017, שנערך בהרכב מצומצם יותר.

פסק הדין בדיון הנוסף נכתב על ידי נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, ואליה הצטרפו השופטים נועם סולברג, ניל הנדל ויצחק עמית. השופטים עוזי פוגלמן, דפנה ברק-ארז וג'ורג' קרא התנגדו לעמדת הרוב, וסברו כי אין להתיר למדינה להחזיק בגופות מחבלים.

בפסק הדין נקבע כי תקנות ההגנה לשעת חירום מאפשרות למפקד הצבאי להורות על השארת גופותיהם של מחבלים בידי צה"ל וקבורתן באופן ארעי: "התכלית האובייקטיבית של תקנות ההגנה היא ליתן בידי קברניטי המדינה כלים אפקטיביים למאבק בטרור ולשמירה על ביטחון המדינה ואזרחיה. החתירה המתמדת שאנו מחויבים בה להשבת אזרחי ישראל וגופות חללי צה"ל, הנמצאים בידי ארגוני הטרור, מצויה בליבת השמירה על בטחון המדינה, ועל כן היא בליבת התכלית האובייקטיבית של תקנה 133(3). כחלק מתכלית זו, מעניקה תקנה 133(3) למפקד הצבאי סמכות לעכב בידיו, גם באמצעות קבורה ארעית, גופות של מחבלים, וזאת לצורך שמירה על ביטחון המדינה או שמירה על כבודם של חללי אויב אשר לא ניתן להשיבם. סמכות זו אינה בבחינת הרחבה פרשנית של התקנה – זוהי ליבת התקנה, אשר כאמור נועדה לשמור ולהגן על ביטחון המדינה ואזרחיה. החתירה להשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור, וכן ניהול משא ומתן עם ארגונים אלה על מנת להגיע להסדר בדבר השבתם לישראל כנגד השבת גופות מחבלים המוחזקות בידי המדינה, מגשימה במובהק את התכלית האובייקטיבית הזו".

השר לביטחון פנים, גלעד ארדן, הביע שביעות רצון מההחלטה: "אני מברך על החלטת בג"ץ בהרכב המורחב, שתיקנה את פסיקתו הקודמת ומאפשרת לנו להחזיק בגופות מחבלי חמאס כל עוד הוא מחזיק את גופות חיילינו. מחבל בזוי לא ראוי לכבוד – לא בחייו ולא במותו. לא ניתן לדרוש ממדינת ישראל לכבד גופות מחבלי חמאס, בעוד ארגוני הטרור מחזיקים בגופות חיילינו. יש לאפשר לממשלה להפעיל לחץ על ארגוני הטרור להשבת גופות חללינו ואת אזרחינו, ולא לכבול את ידינו במלחמה בטרור".

בחודש יוני דחה בג"ץ עתירה שהגישו אסירים ביטחוניים נגד החלטתו של ארדן להפסיק את ביקורי המשפחות מעזה אצל המחבלים. העותרים טענו כי ההחלטה מנוגדת לדין הישראלי ולמשפט הבינלאומי, והיא מהווה עונש קולקטיבי הפוגע בצורה לא מידתית בזכויותיהם ובזכויות בני משפחותיהם. בית המשפט בהחלטתו קיבל את עמדת המדינה, לפיה ביקורי משפחות בבתי הסוהר אינם זכות קנויה אלא "טובת הנאה" שהשב"ס יכול להעניק לאסירים תוך התחשבות בשיקולים שונים, בין היתר שיקולים של ביטחון המדינה. שופט בית המשפט העליון, ניל הנדל, ציין בפסק הדין כי החלטתו של ארדן "פוגעת בקבוצה מצומצמת מאוד של אסירים – כ- 100 בני אדם מתוך למעלה מ- 6,000 אסירים ביטחוניים ויותר מ- 800 אסירי חמאס". לדבריו, ההחלטה התקבלה בסמכות ועומדת במבחני הסבירות והמידתיות: "כידוע, החזרת שבויים ונעדרים כשלעצמה הינה מטרה ואינטרס הנכללים במסגרת ביטחון המדינה, ובפסיקת בית משפט זה אף נאמר כי מדובר באינטרס עליון ויש לכך טעם רב. כשם שההגנה על חייהם של תושבי המדינה וחייליה מהווה אינטרס בטחוני ראשון במעלה – כך גם עליה לדאוג להשבתם לאחר שנפלו בידי האויב. משכך, אין ספק כי ראוי שבמסגרת שיקוליו יתחשב השר בהחלטות ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי".

הנדל הוסיף כי "מניעת טובות הנאה ממחבלים שהורשעו בדין ומרצים עונשי מאסר אינה באה בגדרי ענישה קולקטיבית. מאחר ושלילת ביקורי משפחות אינה בגדר ענישה, לא ניתן לראות בהחלטת השר ענישה קולקטיבית פסולה – כי אם הימנעות לגיטימית ממתן פריבילגיות בשל שיקולי ביטחון". הוא ציין כי "נדרשת מידה רבה של עזות מצח כדי לתאר את היחס השונה לאסירי החמאס כהפליה על רקע 'השתייכות פוליטית' – תוך התעלמות מאופיו הרצחני של הארגון, עליו נאמר כי הוא 'מן הקיצוניים והמסוכנים שבאירגוני הטרור, ומטרתו המוצהרת והברורה היא מלחמת ג'יהאד שתמחה את ישראל מעל פני האדמה'". עם זאת, הנדל הדגיש כי "הקביעה כי בנקודת הזמן הנוכחית די בחומר שהוצג כדי ללמד שהחלטת השר סבירה ומידתית, אינה מעניקה למדיניות מניעת הביקורים אישור קבוע מראש, בכל תנאי ובכל עת – וככל שתוגש בעתידה עתירה נוספת בעניין זה, יהיה צורך לשוב ולבחון את הסוגיה לאור המידע העדכני שעל הפרק". השופטים יוסף אלרון וענת ברון הצטרפו להכרעתו של הנדל.