ויקו למשפט: המהפכה השיפוטית של בג"ץ

ביום אביב רגיל למדי בשנת תשל"ו נכנס אדם בשם אליעזר הנדלס לסניף בנק "קופת עם", כיום בנק לאומי. לפתע, על רצפת חדר הכספות מצא לתומו אגרות חוב בשווי גבוה, ללא כל פרט מזהה. הנדלס שאל את האנשים סביבו האם ידוע להם למי האבדה, ומשאף אחד לא ידע, מסר את האבדה למשטרה. לאחר כארבעה חודשים פנה הנדלס למשטרה על מנת לקבל את אגרות החוב שטרם נמצא להן דורש, אך המשטרה סרבה, בטענה כי השטרות שייכים לבנק שבשטחו נמצאה האבדה. הנדלס פנה לבית המשפט המחוזי בירושלים, וזכה בדין. השופט נימק את החלטתו על פי המשנה במסכת בבא מציעא העוסקת בכסף שאין בו סימנים הנמצא בחנותו של "שולחני", הלא הוא חלפן כספים, הבנק של ימי המשנה. כיון שהמשנה ופוסקי ההלכה קבעו כי כסף שנמצא "לפני השלחני", כלומר במקום בו מסתובבים אנשים נוספים שייך למוצא למרות שמדובר ברשותו של השולחני, קבע השופט כי אף על פי שמדובר בשטח הבנק, האבדה שייכת למוצא. בית המשפט אף הגדיל לעשות וביקש משלשה פוסקי הלכה להביע את עמדתם ההלכתית בסוגיה.

הבנק פנה לבית המשפט העליון, והדיון הפך למחלוקת עקרונית בין השופטים סביב היחס למשפט העברי. השופט מנחם אלון שהיה תלמיד חכם יודע ספר הצדיק את עמדת המחוזי ושיבח את הפנייה למשפט העברי, אותו ראה כמורשת הגדולה ביותר של עמנו. שיטת הכרעת הדין בבתי המשפט מבוססת על רעיון התקדים, והשופט אלון ראה במקרה אותו הביאה המשנה, מקרה הדומה להפליא למקרה הנידון, כסוג של תקדים שיש לפעול על פיו. המשפט העברי היה כלשונו "מקור ראשי וראשון במעלה". בכל מקום בו יש ספק בהכרעת הדין ולשון החוק טעונה בירור נוסף, קבע אלון, יש ללכת ראשונה למקורות ישראל והמשפט העברי כדי לבדוק מה עמדת ההלכה בנושא. לעומת זאת, השופט אהרן ברק, מי שעתיד להיות אבי המהפכה השיפוטית שהפכה את בית המשפט העליון לדיקטטורה שיפוטית כל יכולה דחה את דברי אלון, ובאופן מכאיב לב הביע התנגדות עקרונית לפנייה למקורות המשפט העברי – המשנה, התלמוד וספרי הפוסקים כאל סמכות מחייבת במקרה של ספק בדין, לכל היותר כסוג של השראה ולא יותר, כעוד מקור שווה בחשיבותו למשפט האנגלי או האמריקאי. מרבית השופטים הצטרפו לעמדתו של ברק, ולבסוף הוחזר הכסף לרשות הבנק.

המהפכה הושלמה

המבט המנותק של ברק במשפט הנדלס, מבט שרואה את כל מסורת ישראל והמשפט העברי כלא יותר מאשר המלצה או השראה בעוד הוא השופט, הוא יקבע, הוא יחליט, וסברתו האישית היא זו שתכריע את הדין, היא הסנונית הראשונה בדרך שעשה בית המשפט העליון כדי להפוך למחוקק כל יכול במדינת ישראל, ולדחיקה עקבית של עקרונות היהדות והמדינה היהודית תחת מעטה של עקרונות העל של "דמוקרטיה", "זכויות אדם" ושוויון, עקרונות בשמן החל בית המשפט לבטל חקיקה של הכנסת וקביעה עבור העם מה הוא אמור לרצות ומה נכון לחשוב, מה נאור ומה חשוך ופרימיטיבי.

ברק ידע היטב לאן הוא חותר. בדחיפתו ובעידודו, עבר בשנת תשנ"ב באישון ליל חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו", בתמיכתם של 32 חברי כנסת שלא ידעו וכנראה לא הבינו איזו מפלצת הם מביאים לעולם. הם אולי לא הבינו, אבל ברק הבין היטב, ולרע הזה הוא התכונן: ברק המתין בסבלנות מספר שנים לשעת כושר, ואז בפסק דין בנושא כלכלי איזוטרי למדי, נימק באריכות מדוע מבחינתו חוק יסוד כבוד האדם וחירותו נחשב כ"חוק על" העומד למעלה משאר חקיקת הכנסת ומקנה לשופטים זכות לבטל חוקים. המהפכה הושלמה: מרגע זה, כל חוק שאינו מצדיק באופן סביר פגיעה בשוויון – יבוטל. מי יחליט מה סביר ומה לא? כמובן, השופטים בעצמם.

מגרסת החוקים

מדינת ישראל היא מדינה יהודית והרוב היהודי בה הוא המרכיב החשוב ביותר לצורך הישארותה יהודית, ובכל זאת בג"ץ ביטל לא פעם אחת ולא פעמיים, אלא שלש פעמים את החוקים שחוקקה הכנסת כדי לתמרץ את המסתננים לשוב לארצות מוצאם. המדינה השקיעה הון תועפות כדי להקים מתקן כליאה עבור המסתננים שחויבו לשהות בו מספר חודשים, אך בעקבות ביטול החקיקה נסגר המתקן וההשקעה ירדה לטמיון. חקיקה נוספת שמטרתה הייתה לתמרץ את המסתננים לעזוב על ידי הפקדת חלק משכר עבודתם עד שיעזבו, בוטלה אף היא. מטרתה של החקיקה ברורה וחשובה – אך בעיניהם המערביות של סוכני המהפכה השיפוטית, זכותו של יחיד, מסתנן גבול, גדולה מזכותה של האומה והמדינה היהודית להגן על שלמותה. כמה עזות יש בהחלטה לבטל חוק שתוקן ונחקק שלש פעמים על ידי נבחרי ציבור, בידי אנשים שלא נבחרו מעולם, וללא כל הסמכה מפורשת בחוק.

כך קרה גם עם חוק הגיוס. סוגיית גיוסם של לומדי התורה מטלטלת את עם ישראל שנים ארוכות. אין לעם ישראל קיום ללא התורה, ואם לא בריתי יומם ולילה חוקות שמים וארץ לא שמתי. כמעט כל אזרחי המדינה מבינים שצריך להגיע להסכמה בנושא, מבינים שאין תועלת לגיוס בכפייה, ורואים ערך בלימוד התרה. הוויכוח הוא בעיקר איך ולכן אלו מושכים לכאן ואלו מושכים לכאן. הגיעה הכנסת להחלטה, חוקקה חוק גיוס שהיה מקובל על קואליציה רחבה – על מפלגת השלטון, על מנהיגי הציבור החרדי ועל שאר השותפים בממשלה, והכנסת העבירה אותו ברוב קולות. מדובר בתהליך ארוך של כתיבת החוק, דיונים ארוכים בוועדות והצבעה בשלש קריאות במליאה, ואז הופ – באים להם שלשה שופטים או הרכב מורחב של שבעה ומבטלים באבחת יד את החוק מספר החוקים, שולחים את הכנסת לעשות הכל מהתחילה, מכניסים את המערכת הפוליטית ואת עם ישראל כולו לסחרור עמוק. גם במקרה הזה – לא פעם אחת ביטלו השופטים את החוק, כי אם פעמיים, מה שהביא להקדמת הבחירות ומשם, למי שלא זוכר את השתלשלות העניינים, הגענו למעשה למקום בו אנחנו נמצאים היום של מערכת בחירות אחר מערכת בחירות ללא יכולת להקים ממשלת ימין יציבה.    

השיבה שופטינו

ויקו למשפט והנה משפח: משפט המעדיף את טובת הפרט על פני טובת האומה אינו משפט צדק. משפט המבכר את המרכיב הדמוקרטי – ליברלי על פני המרכיב היהודי ופוגע כך בתורה וממילא באומה – אינו משפט אמת ועל כך אנו מתפללים מלפניו שלש פעמים ביום שישיב שופטינו כבראשונה ויועצינו כבתחילה, כן יהי רצון.